2023-39. Selskab varetog ulovligt hensyn i afgørelse om aktindsigt

I det følgende gengives ombudsmandens udtalelse om sagen:

Ombudsmandens udtalelse

1. Sagens forløb

Sagen drejer sig om aktindsigt i materiale vedrørende SK Energi A/S’ beslutning om at suspendere selskabets fastprisaftaler om levering af el og naturgas til private.

I sommeren 2022 havde du korrespondance med SK Energi A/S. I en mail af 25. august 2022 anførte SK Energi A/S, at du allerede havde fået adgang til fortrolige bestyrelsesdokumenter, som det ifølge selskabet kunne være ulovligt at dele.

Den 30. november 2022 anmodede du SK Energi A/S om aktindsigt i materiale foranlediget af et notat af 18. marts 2022 udarbejdet af advokatpartnerselskabet Horten, herunder eventuelle senere notater udarbejdet af Horten eller andre juridiske eksperter, som måtte have bistået SK Energi A/S med rådgivning vedrørende suspensionen af fastprisaftalerne.

Den 7. december 2022 gav SK Energi A/S dig aktindsigt i en varslingsskrivelse fra august 2022. SK Energi A/S skrev samtidig til dig: ”Der foreligger ikke herudover nyt materiale eller notater, som der kan opnås aktindsigt i. ”

Du klagede herefter til mig over SK Energi A/S’ afgørelse om aktindsigt.

På baggrund af din klage ringede en af mine medarbejdere til SK Energi A/S. Selskabet oplyste i den forbindelse, at der forelå materiale, som du ikke havde fået aktindsigt i. Selskabet oplyste endvidere, at selskabet i afgørelsen af 7. december 2022 havde skrevet, at der ikke forelå ”nyt materiale eller notater, som der kan opnås aktindsigt i”, fordi selskabet formodede, at et medlem af bestyrelsen i strid med selskabsrettens regler om tavshedspligt havde videregivet et notat af 7. september 2022 udarbejdet af Horten, og at du var kommet i besiddelse af dette. SK Energi A/S ønskede efter det oplyste at indgive politianmeldelse mod det pågældende bestyrelsesmedlem og håbede derfor, at du ville tilkendegive, at du var i besiddelse af det nævnte notat.

Den 19. april 2023 bestemte jeg i medfør af ombudsmandslovens § 7, stk. 4, at SK Energi A/S – der er et 100 pct. kommunalt ejet selskab og derfor omfattet af offentlighedslovens § 4, stk. 1 – skulle være omfattet af ombudsmandens virksomhed i samme omfang, som selskabet er omfattet af reglerne i offentlighedsloven.

I en udtalelse af 3. maj 2023 til mig anførte SK Energi A/S, at det fremgår forudsætningsvis af afgørelsen af 7. december 2022, at selskabet ikke havde meddelt aktindsigt i notatet af 7. september 2022 udarbejdet af Horten. Selskabets afslag på aktindsigt i notatet fra Horten var truffet efter offentlighedslovens § 27, nr. 4, om brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag bør føres. I en supplerende udtalelse af 6. august 2023 anførte SK Energi A/S endvidere, at selskabet havde forholdt sig til spørgsmålet om meroffentlighed, ”uagtet at det ikke eksplicit fremgår”. SK Energi A/S vedhæftede i øvrigt din mail af 23. august 2022 til bestyrelsen i SK Energi A/S, hvoraf det fremgår, at du er i besiddelse af en intern mail af 2. august 2022 om selskabets varslingsskrivelse vedrørende suspension af fastprisaftaler, og anførte i forlængelse heraf, at ”det vil være i SK Energi A/S’ interesse at få oplyst, hvorledes og fra hvem klager er kommet i besiddelse af internt bestyrelsesmateriale”.

I en udtalelse af 12. september 2023 anførte SK Energi A/S, at selskabet havde et ønske om at kunne identificere et eventuelt læk af fortroligt bestyrelsesmateriale. Dette element var dog alene subsidiært og ikke bærende for hverken afslaget på aktindsigt eller begrundelsen. Derudover anførte SK Energi A/S, at notatet af 7. september 2022 indeholdt ekstraheringspligtige oplysninger, og at selskabet fremover vil være opmærksom på ekstraheringspligten.

Med udtalelsen sendte SK Energi A/S desuden en række yderligere bestyrelsesdokumenter fra perioden 1. januar 2021 til 31. august 2022, hvori bl.a. suspension af fastprisaftalerne er omtalt. Selskabet anførte, at visse oplysninger heri ikke vedrører din aktindsigtsanmodning, og at visse oplysninger er forretningsoplysninger, hvis offentliggørelse vil kunne medføre økonomisk skadevirkning.

Endelig oplyste SK Energi A/S, at de beskyttelseshensyn, der lå bag undtagelsen af Hortens notat af 7. september 2022, ikke længere var til stede. SK Energi A/S har efterfølgende udleveret notatet til dig.

2. Retsgrundlag

2.1. Relevante bestemmelser i offentlighedsloven

Offentlighedsloven (lovbekendtgørelse nr. 145 af 24. februar 2020) foreskriver i lovens § 3, stk. 2, og § 4 bl.a. følgende:

”§ 3. (…)

Stk. 2. Loven finder bortset fra bestemmelserne i §§ 11 og 12 og §§ 15-17 desuden anvendelse på al virksomhed, der udøves af

1) elforsyningsvirksomheder, der producerer, transmitterer eller distribuerer elektricitet ved spænding på 500 V eller derover,

2) selskaber, institutioner, foreninger m.v., der driver naturgasforsyningsvirksomhed, og

3) kollektive varmeforsyningsanlæg, som er omfattet af varmeforsyningsloven og har en kapacitet på mere end 10 MJ/s.

§ 4. Loven finder bortset fra bestemmelserne i §§ 11 og 12 og §§ 15-17 anvendelse på al virksomhed, der udøves af selskaber, hvis mere end 75 pct. af ejerandelene tilhører danske offentlige myndigheder. Det gælder dog ikke børsnoterede selskaber og disses datterselskaber. ”

SK Energi A/S er således, med de undtagelser, der er nævnt i bestemmelserne, underlagt reglerne i offentlighedsloven.

Selskabet har i sagen undtaget et notat fra aktindsigt efter lovens § 27, nr. 4, der har følgende ordlyd:

Ӥ 27. Retten til aktindsigt omfatter ikke:

…

4) Brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag bør føres.

…”

Efter offentlighedslovens § 28 omfatter retten til aktindsigt uanset § 27, nr. 4, som udgangspunkt oplysninger om en sags faktiske grundlag, i det omfang oplysningerne er relevante for sagen.

2.2. Forvaltningsretlige regler og principper i relation til private organer

Forvaltningslovens anvendelsesområde er efter lovens § 1 afgrænset til ”alle dele af den offentlige forvaltning”. Selskaber – herunder 100 pct. kommunalt ejede selskaber – er ikke en del af den offentlige forvaltning og omfattes således ikke af forvaltningsloven, medmindre dette følger af anden lovgivning.

Visse selskaber er til gengæld (delvist) omfattet af offentlighedsloven, jf. pkt. 2.1 ovenfor.

Mohammad Ahsan anfører i Offentlighedsloven med kommentarer, 3. udgave (2022), s. 852 f., følgende om forvaltningsretlige regler og princippers anvendelse på bl.a. offentligt ejede selskaber omfattet af offentlighedslovens § 4:

”1.4. Særligt om organer omfattet af §§ 3-5

De organer, der er omfattet af offentlighedsloven, men som ikke samtidig er omfattet af forvaltningslovens organisatoriske anvendelsesområde – dvs. organer omfattet af offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 3 (KL og Danske Regioner), § 3, stk. 2 (visse energiforsyningsvirksomheder), § 4 (offentligt ejede selskaber) samt § 5 (’afgørelsesorganer’ og organer, hvis virksomhed overvejende dækkes af offentlige midler, og som ved bekendtgørelse er inddraget under offentlighedsloven) – er ikke undergivet forvaltningslovens sagsbehandlingsregler. De pågældende organer er således f.eks. ikke forpligtet til efter forvaltningslovens § 24 at begrunde et afslag på aktindsigt, men noget kunne tale for, at organerne så vidt muligt forsøger at efterleve principperne i forvaltningsloven, navnlig for så vidt angår begrundelseskravet, bl.a. fordi dette vil stemme bedst med principperne bag offentlighedsloven, herunder de formål, loven tilsigter at varetage. Det gælder f.eks. begrundelsen for at afslå meraktindsigt, hvor det i øvrigt kunne hævdes, at de specielle bemærkninger til § 14, stk. 1 og 2, i sig selv fører til, at organerne skal begrunde afslaget på meroffentlighed, selvom begrundelseskravet i bemærkningerne tager afsæt i forvaltningslovens begrundelseskrav, jf. betænkning nr. 1510/2009, side 758f. I det omfang ombudsmanden i medfør af ombudsmandslovens § 7, stk. 4, bestemmer, at de pågældende organer skal være omfattet af ombudsmandens virksomhed, må det antages, at organerne vil være forpligtede til at give en begrundelse for afslaget på aktindsigt eller meraktindsigt over for ombudsmanden, jf. ombudsmandslovens § 19, stk. 2.

…

De pågældende organer kan ikke i almindelighed antages at være undergivet de ulovbestemte forvaltningsretlige retsgrundsætninger, der er nævnt ovenfor under pkt. 1.2 [f.eks. lighedsgrundsætningen, magtfordrejningsforbuddet, saglighedsprincippet, officialprincippet og proportionalprincippet], hvilket synes forudsat i betænkning nr. 1510/2009, side 257 f., jf. til dels også Niels Fenger, Forvaltningsloven med kommentarer (2. udgave, 2021), side 75 f. Det kan dog ikke udelukkes, at de pågældende organer – under hensyn til karakteren af aktindsigtsafgørelserne sammenholdt med offentlighedslovens formål – i et vist omfang kan være bundet af principper, der minder om de forvaltningsretlige principper, f.eks. et princip om at behandle flere personer, der har anmodet om aktindsigt i de samme dokumenter, ens (lighedsprincip), sammenlign Niels Fenger (red.), Forvaltningsret (2018), side 124 f., og Niels Fenger, Forvaltningsloven med kommentarer (2. udgave, 2021), side 75 f. Det ville således i almindelighed være betænkeligt, hvis f.eks. et offentligt ejet selskab i medfør af meroffentlighedsprincippet i § 14, stk. 1, valgte at udlevere et internt dokument til én aktindsigtssøgende person (f.eks. en journalist), mens organet efterfølgende eller eventuelt samtidigt meddelte en anden person (f.eks. en anden journalist) afslag på meraktindsigt i det samme dokument. ”

Ole Therkelsen og Søren Højgaard Mørup, Hvornår gælder de forvaltningsretlige regler? , Juristen 2022, s. 128, anfører på s. 136 f, bl.a. følgende:

”4.3. Originær kompetence

Hvis der ved lov er tillagt en privat juridisk person kompetence til at udstede en forvaltningsakt, beror det i princippet på en fortolkning af loven, hvilke retlige grænser den private skal overholde. Forvaltningsakten skal dog i alle tilfælde have hjemmel i loven, og det har formodningen imod sig, at den private skulle kunne lægge vægt på et hvilket som helst forhold ved afgørelsen af skønsmæssige spørgsmål (…).

Der er således en nær sammenhæng mellem legalitetsprincippet og usaglige hensyn, navnlig kravet om saglige hensyn, som ofte vil kunne anses for et spørgsmål om, hvorvidt der er hjemmel til at varetage et bestemt hensyn i skønsudøvelsen. ”

3. Min vurdering

SK Energi A/S’ afgørelse af 7. december 2022 angår spørgsmål om aktindsigt i oplysninger om juridisk rådgivning om og fortolkning af salgs- og leveringsbetingelser for el og naturgas til visse private kunder. Disse oplysninger om den afgivne juridiske rådgivning har efter min opfattelse ikke en sådan nær forbindelse til aktiviteter, der kan påvirke miljøet, at de kan anses for miljøoplysninger i miljøoplysningslovens forstand (lovbekendtgørelse nr. 980 af 16. august 2017).

Jeg er derfor enig i, at sagen har skullet behandles efter offentlighedsloven.

SK Energi A/S har over for mig oplyst, at selskabet undtog Hortens notat af 7. september 2022 fra aktindsigt efter offentlighedslovens § 27, nr. 4. Selskabet foretog i den forbindelse ikke ekstrahering af oplysninger i dokumentet i overensstemmelse med offentlighedslovens § 28. Selskabet har imidlertid under min behandling af sagen udleveret notatet til dig og anført, at selskabet fremover vil være opmærksom på ekstraheringspligten. Jeg foretager mig derfor ikke yderligere i anledning heraf.

SK Energi A/S er ikke en del af den offentlige forvaltning og er derfor heller ikke omfattet af reglerne i forvaltningsloven. Reglerne om begrundelse i forvaltningslovens kapitel 6 finder således ikke anvendelse, når selskabet træffer afgørelser om aktindsigt efter offentlighedsloven.

Lovgivningsmagten har imidlertid valgt, at selskaber som SK Energi A/S skal være underlagt offentlighedsloven. De afgørelser, som selskabet træffer i medfør af denne lov, skal dermed være i overensstemmelse med offentlighedsloven, herunder med hensyn til, hvilke hensyn der må (og evt. skal) inddrages i medfør af denne lov.

Jeg må forstå, at det indgik som et hensyn ved SK Energi A/S’ afgørelse af 7. december 2022, at du skulle få det indtryk, at selskabet hævdede, at der ikke fandtes yderligere dokumenter i sagen. Forsyningsselskabet ønskede derved at få dig til at tilkendegive, at dette ikke var korrekt, da du allerede var i besiddelse af dokumenter omfattet af aktindsigtsanmodningen, og SK Energi A/S ville dermed få information, der kunne bruges til at indgive politianmeldelse mod et bestyrelsesmedlem for uretmæssigt at have videregivet materialet.

Efter min opfattelse har SK Energi A/S herved varetaget et hensyn, som forsyningsselskabet ikke lovligt kunne inddrage efter offentlighedsloven.

SK Energi A/S har den 12. september 2023 sendt mig en række andre bestyrelsesdokumenter, som selskabet ikke ses at have forholdt sig til i afgørelsen af 7. december 2022, men hvoraf nogle synes at være omfattet af aktindsigtsanmodningen.

Jeg har derfor henstillet til SK Energi A/S at identificere og angive det materiale, som selskabet anser for omfattet af aktindsigtsanmodningen, og over for dig forholde sig til, i hvilket omfang du har ret til aktindsigt i det pågældende materiale.

Jeg finder samlet set SK Energi A/S’ behandling af din anmodning om aktindsigt kritisabel.

Jeg har bedt SK Energi A/S om at underrette mig om sin nye afgørelse i sagen, men jeg foretager mig som udgangspunkt ikke mere i sagen, medmindre du klager til mig igen.