2022-23. Udbetaling Danmark kunne undtage oplysninger fra aktindsigt for at beskytte væsentlige hensyn til den offentlige kontrol

I det følgende gengives ombudsmandens udtalelse om sagen (svar til A):

Ombudsmandens udtalelse

1. Kort om sagen

Machine Learning Modeller anvendes af Udbetaling Danmark i kontrollen af barselsdagpenge, børnetilskud og pension. Modellerne bruges til prioritering af sager til manuel sagsbehandling. Modellerne bruges ikke i sig selv til at vurdere, om ydelsesmodtagere har ret til en given ydelse.

Den 22. marts 2022 bad du Udbetaling Danmark om aktindsigt i modeldokumentation for de nævnte Machine Learning Modeller.

Det fremgår af det materiale, som jeg har modtaget fra Udbetaling Danmark, at modeldokumentationen beskriver og definerer, hvilke oplysninger og matematiske formler modellerne anvender. Det er – som jeg forstår det – et fællestræk ved modellerne, at de bruger oplysningerne i matematiske formler til at finde frem til sager, hvor der er forhold, som skal undersøges i forbindelse med kontrol af udbetalinger af ydelser.

Udbetaling Danmark traf afgørelse i sagen den 31. marts 2022 og udleverede modeldokumentationen med undtagelse af visse oplysninger, som blev undtaget fra aktindsigt efter offentlighedslovens § 33, nr. 2 og 5. Udbetaling Danmark har telefonisk bekræftet dette ved en samtale den 16. august 2022.

Til brug for min undersøgelse har jeg modtaget tre dokumenter indeholdende modeldokumentationen fra Udbetaling Danmark. Det fremgår af materialet, hvilke oplysninger der er undtaget fra aktindsigt.

Ved min behandling af sagen har jeg besluttet at koncentrere min undersøgelse om, hvorvidt Udbetaling Danmark har kunnet undtage de nævnte oplysninger efter offentlighedslovens § 33, nr. 2 og 5.

Det betyder, at jeg ikke ved min undersøgelse har foretaget en vurdering af Udbetaling Danmarks afgørelse i relation til offentlighedslovens § 23, stk. 1 (interne dokumenter), § 28, stk. 1 (ekstraheringspligten), eller § 14, stk. 1 (meroffentlighed).

Jeg henviser til § 16, stk. 1, i lov om Folketingets Ombudsmand (lovbekendtgørelse nr. 349 af 22. marts 2013). Det fremgår af denne bestemmelse, at ombudsmanden selv afgør, om en klage giver tilstrækkelig anledning til undersøgelse.

2. Retsgrundlaget

Offentlighedslovens § 33, nr. 2 og 5 (lovbekendtgørelse nr. 145 af 24. februar 2020), har følgende ordlyd:

”§ 33. Retten til aktindsigt kan begrænses i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til:

…

2) Gennemførelse af offentlig kontrol, regulerings- eller planlægningsvirksomhed eller af påtænkte foranstaltninger i henhold til skatte- og afgiftslovgivningen.

…

5) Private og offentlige interesser, hvor hemmeligholdelse efter forholdets særlige karakter er påkrævet. ”

Af forarbejderne til de nævnte bestemmelser fremgår bl.a. følgende:

”(…) Det er – som efter gældende ret – en betingelse for at undtage oplysninger efter bestemmelsen, at der er en nærliggende fare for, at de pågældende interesser vil lide skade.

…

Bestemmelserne i nr. 1-3 er (…) identiske med den gældende lovs § 13, stk. 1, nr. 3-5, og der henvises derfor om bestemmelsens nærmere indhold til beskrivelsen af gældende ret i betænkningens kapitel 17, pkt. 4.2.3-4.2.5 (side 671 ff.).

…

Bestemmelsen i nr. 5 – den såkaldte generalklausul – er enslydende med den gældende lovs 13, stk. 1, nr. 6. Bestemmelsen har som efter gældende ret et snævert anvendelsesområde og forudsættes alene anvendt, hvor hemmeligholdelse af hensyn til offentlige eller private interesser er klart påkrævet. ”

Jeg henviser til lovforslag nr. L 144 af 7. februar 2013, s. 104 f. Lovforslaget kan læses på Folketingstidende.dk, samling 2012-13, tillæg A.

I betænkning nr. 1510/2009 om offentlighedsloven, s. 658, s. 674, s. 681 og s. 685, er der anført bl.a. følgende om den tilsvarende bestemmelse i § 13, stk. 1, i den tidligere offentlighedslov (lov nr. 572 af 19. december 1985):

”4.1. Almindelige bemærkninger om bestemmelsen i § 13, stk. 1

…

Det følger af formuleringen af indledningen til § 13, stk. 1, at den interesseafvejning, der er forudsat, skal foretages konkret i hvert enkelt tilfælde, og at der herunder også må foretages en konkret vurdering af hvert enkelt dokument for sig. En begæring om aktindsigt kan således kun afslås, hvis retten til at blive gjort bekendt med oplysninger i en sag eller et dokument efter et konkret skøn findes at burde vige for de nærmere opregnede væsentlige hensyn til offentlige og private interesser.

…

(…) Det følger af bestemmelsens formulering, at aktindsigt kun kan afslås, hvis det er nødvendigt til beskyttelse af ’væsentlige hensyn’ til de i bestemmelsen opregnede interesser. Dette indebærer, at aktindsigt kun kan afslås i det tilfælde, hvor der er nærliggende fare for, at de nævnte interesser vil lide skade af betydning, jf. betænkning 325/1963 [om offentlighed i forvaltningen; min tilføjelse], side 61, og betænkning 857/1978 [om offentlighedslovens revision; min tilføjelse], side 263.

…

4.2.4. Hensynet til det offentliges kontrol- og planlægningsvirksomhed mv.

…

(…) Det fremgår af bestemmelsens [i § 13, stk. 1, nr. 4; min tilføjelse] forarbejder, at den – af hensyn til offentlige interesser – har til formål at udelukke offentlighed med hensyn til oplysninger om bl.a., hvorledes myndighederne inden for bestemte områder gennemfører efterforskning og undersøgelser, samt oplysninger om, at myndighederne agter at iværksætte revisions- eller kontrolvirksomhed, jf. betænkning nr. 857/1978, side 283, og Folketingstidende 1969-70, tillæg A, sp. 588.

…

Om bestemmelsens første led – gennemførelse af offentlig kontrol- eller reguleringsvirksomhed – bemærkes, at det typisk vil være nødvendigt at udelukke offentlighed med hensyn til dokumenter, hvoraf det fremgår, at en revisions- eller kontrolvirksomhed vil blive iværksat. Derudover vil dokumenter, der direkte eller indirekte viser noget om myndighedernes efterforsknings- og undersøgelsesmetoder, kunne undtages efter bestemmelsen. Det gælder f.eks. de forskrifter, der nærmere fastsætter retningslinjerne for politiets og toldmyndighedernes fremgangsmåde ved behandlingen af sager om strafbare forhold, samt de dele af skattemyndighedernes årlige ligningsplan, der afslører, hvilke poster der for det pågældende skatteår vil blive lignet individuelt, jf. Vogter, side 242 og FOB 1989, side 241.

…

4.2.6. Hensynet til private og offentlige interesser

…

Det fremgår af forarbejderne, at bestemmelsen i § 13, stk. 1, nr. 6, har karakter af en opsamlingsbestemmelse, der giver hjemmel til at meddele afslag på aktindsigt, hvor væsentlige hensyn til private eller offentlige interesser efter forholdets særlige karakter gør det påkrævet.

Det følger af 1985-lovens forarbejder, at bestemmelsen som hidtil kun skal anvendes i begrænset omfang, ligesom det følger af 1970-lovens forarbejder, at den kun vil skulle anvendes i tilfælde, hvor hemmeligholdelse af hensyn til det offentliges eller enkeltpersoners interesse er klart påkrævet.

Der kan imidlertid ikke drages absolutte grænser for, hvilke typer af interesser der kan varetages gennem anvendelsen af bestemmelsen. Den kan således benyttes til – hvad praksis vedrørende bestemmelsen også bekræfter – at tilgodese beskyttelsesinteresser, der er nært beslægtede med de interesser, der er anerkendt ved udformningen af lovens øvrige undtagelsesbestemmelser, men hvor de udtrykkelige bestemmelser har vist sig utilstrækkelige.

Derudover kan bestemmelsen anvendes til at varetage beskyttelsesinteresser, der ikke har en snæver sammenhæng med de interesser, der er kommet til udtryk i undtagelsesbestemmelserne. Da bestemmelsen i sit udgangspunkt er tiltænkt et snævert anvendelsesområde, må det dog antages, at der også stilles strenge krav med hensyn til styrken af det aktuelle beskyttelsesbehov, hvor der er tale om at anvende bestemmelsen i sådanne tilfælde, jf. FOB 1976, side 96 (…)”

Ombudsmanden har i sagen FOB 2019-26 udtalt, at offentlighedslovens § 33, nr. 5, ikke kan anvendes, hvis det hensyn, som myndigheden ønsker at tilgodese, er fuldt identisk med hensyn, der er tilgodeset ved en af lovens øvrige undtagelsesbestemmelser, men betingelserne for at anvende denne undtagelsesbestemmelse ikke er opfyldt.

3. Udbetaling Danmarks synspunkter

I en udtalelse af 23. maj 2022 har Udbetaling Danmark anført bl.a. følgende om offentlighedslovens § 33, nr. 2 og 5:

”Den modeldokumentation, som Udbetaling Danmark har udleveret til A ved afgørelse af 31. marts 2022, tjener som grundlag for Udbetaling Danmarks interne beslutningsprocesser for kontrol af socialt bedrageri, og en del af oplysningerne i modeldokumentationen anses for hemmeligholdelsesværdige.

Det er Udbetaling Danmarks vurdering, at hvis offentligheden eller en udenforstående kommer i besiddelse af de oplysninger, som Udbetaling Danmark har undladt at udlevere efter offentlighedslovens § 33, nr. 2 og 5, vil den eller de personer få indsigt i Udbetaling Danmarks registersamkøringskontroller, og dermed kunne omgå kontrollerne. En indsigt i og offentliggørelse af, hvordan Udbetaling Danmarks kontroller virker, kan betyde, at personer, der begår/vil begå socialt bedrageri, får kendskab til, hvordan man vil kunne unddrage sig disse kontroller.

…

Udbetaling Danmark har anvendt offentlighedslovens § 33, nr. 5, som en subsidiær undtagelse til offentlighedslovens § 33, nr. 2.

…

Udover de hensyn, som er oplistet under ’Offentlighedslovens § 33, nr. 2’, finder Udbetaling Danmark, at det er klart påkrævet at hemmeligholde oplysningerne, idet det må forventes, at der er en væsentlig offentlig interesse i at Udbetaling Danmark også fremover opdager og kan træffe afgørelse om tilbagebetaling ved snyd med udbetalingerne. Der er betydelig risiko for, at det ikke vil være muligt, såfremt oplysningerne offentliggøres.

…

Det er Udbetaling Danmarks klare erfaring, at nogle borgere spekulerer i at indrette sig på en måde, så kontroller kan undgås. (…).

…

[D]en gennemsnitlige borger [vil ikke] kunne forstå den avancerede matematik, der ligger til grund for dele af kontrollen. Men hvis den detaljerede modeldokumentation og kildekoder udleveres, vil man reelt modtage en helt konkret manual til, hvordan man kan omgå kontrollen med velfærdsydelserne. Hvis modeldokumentation og kildekoden bliver udleveret til tredjemand og dermed offentlig kendt, er der dermed risiko for, at materialet vil blive misbrugt af svindlere. Det bemærkes i den forbindelse, at der tidligere har været eksempler på (forsøg på) svindel med danske velfærdsydelser fra organiserede kriminelle, der også vil kunne få adgang til modeldokumentation og kildekoder, såfremt dette offentliggøres. ”

I en supplerende udtalelse af 22. juni 2022 har Udbetaling Danmark anført følgende:

”2. Udbetaling Danmark kan oplyse, at de oplysninger, der er undtaget i Udbetaling Danmarks afgørelse af 31. marts 2022, både er undtaget efter offentlighedslovens § 33, nr. 2, og offentlighedslovens § 33, nr. 5.

Efter Udbetaling Danmarks opfattelse kan samtlige oplysninger undtages efter offentlighedslovens § 33, nr. 2, idet en indsigt i oplysningerne vil kunne medføre en omgåelse af Udbetaling Danmarks kontroller, men skulle der opstå tvivl om rækkevidden af denne bestemmelse, har Udbetaling Danmark valgt også at undtage oplysningerne med hjemmel i offentlighedslovens § 33, nr. 5. Det er således helt afgørende for Udbetaling Danmarks mulighed for at føre kontrol med udbetaling af offentlige ydelser, som det er tillagt Udbetaling Danmark, at oplysningerne ikke bliver gjort tilgængelige for offentligheden, da det vil indebære en væsentlig risiko for omgåelse af kontrollerne. ”

4. Din opfattelse

Du mener ikke, at Udbetaling Danmarks begrundelse for ikke at give dig fuld aktindsigt i modeldokumentationen er korrekt eller rimelig. Jeg forstår, at du er af den opfattelse, at aktindsigt i modeldokumentationen ikke vil gøre det muligt at omgå Udbetaling Danmarks kontroller, da en omgåelse af kontrollerne vil forudsætte, at man kan forstå den avancerede matematik, der ligger til grund for modellerne, og da flere af de oplysninger, som modellerne anvender, er vanskelige – og i nogle tilfælde ikke mulige – at ændre.

Du har desuden gjort gældende, at aktindsigt i Udbetaling Danmarks modeldokumentation har offentlighedens interesse. Hvis borgere i fremtiden skal kunne have tillid til en offentlig sektor, der i stigende grad bruger store datamængder og Machine Learning, er det afgørende, at de forstår, hvordan deres oplysninger bliver indsamlet og benyttet.

5. Min vurdering

Denne sag handler om, hvorvidt det med henvisning til offentlighedslovens § 33, nr. 2 og 5, var berettiget, at Udbetaling Danmark undtog oplysninger fra aktindsigt i tre dokumenter om modeldokumentation. Modeldokumentationen beskriver, som nævnt ovenfor under pkt. 1, hvilke oplysninger og matematiske formler der benyttes i Udbetaling Danmarks Machine Learning Modeller til kontrol af barselsdagpenge, børnetilskud og pension.

Efter offentlighedslovens § 33, nr. 2, kan retten til aktindsigt begrænses, i det omfang det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til gennemførelse af offentlig kontrol, regulerings- eller planlægningsvirksomhed.

Bestemmelsen har til formål at udelukke offentlighed med hensyn til oplysninger om bl.a., hvordan myndighederne inden for bestemte områder gennemfører efterforskning og undersøgelser. Dokumenter, der direkte eller indirekte viser noget om myndighedernes efterforsknings- og undersøgelsesmetoder, vil således kunne undtages efter bestemmelsen. Jeg henviser til pkt. 2 ovenfor.

Udbetaling Danmark har oplyst, at modeldokumentationen tjener som grundlag for Udbetaling Danmarks interne beslutningsprocesser for kontrol af socialt bedrageri.

Det er Udbetaling Danmarks opfattelse, at det er ”helt afgørende” for Udbetaling Danmarks mulighed for at føre kontrol med udbetaling af offentlige ydelser, at de oplysninger i modeldokumentationen, som Udbetaling Danmark har undtaget fra retten til aktindsigt, ikke bliver offentligt tilgængelige, og at der ellers vil være ”en væsentlig risiko” for omgåelse af kontrollerne.

Jeg er enig med Udbetaling Danmark i, at hensynet til at undgå, at borgere vil kunne omgå kontrollen med sociale ydelser, er omfattet af offentlighedslovens § 33, nr. 2. Udbetaling Danmark kan derfor – efter et konkret skøn – undtage oplysninger fra retten til aktindsigt, i det omfang der er nærliggende fare for, at hensynet til at undgå omgåelse af kontrollen vil lide skade af betydning. Jeg bemærker i den forbindelse, at bestemmelsen ikke forudsætter, at der skal foretages en egentlig interesseafvejning mellem på den ene side det nævnte kontrolhensyn og på den anden side offentlighedens interesse i indsyn, herunder med henblik på at sikre eller forøge offentlighedens tillid til brugen af data.

Vurderingen af, hvilke konkrete oplysninger i modeldokumentationen det er nødvendigt at undtage af hensyn til at undgå omgåelse af kontrollen med sociale ydelser, forudsætter kendskab til, i hvilket omfang kendskab til oplysningerne rent faktisk vil kunne sætte nogle i stand hertil. En sådan vurdering forudsætter en særlig fagkyndig viden, som ombudsmandsembedet ikke er i besiddelse af.

Jeg kan derfor som ombudsmand ikke foretage denne vurdering på en anden og bedre måde end Udbetaling Danmark, som har særlige forudsætninger på området, og jeg kan af samme grund kun kritisere Udbetaling Danmarks vurdering af, hvilke konkrete oplysninger der kan undtages ud fra hensynet til at undgå omgåelse af kontrollen med sociale ydelser, hvis der er særlige omstændigheder i sagen.

Efter min gennemgang af sagen finder jeg ikke, at den indeholder sådanne særlige omstændigheder.

På baggrund af det, som Udbetaling Danmark har anført i afgørelsen og i udtalelserne til mig, kan jeg herefter ikke tilsidesætte Udbetaling Danmarks vurdering af, at det af væsentlige hensyn til gennemførelse af offentlig kontrol konkret har været nødvendigt at undtage de pågældende oplysninger efter offentlighedslovens § 33, nr. 2.

Jeg har herefter ikke anledning til at vurdere konkret, om oplysningerne tillige kunne tilbageholdes efter bestemmelsen i offentlighedslovens § 33, nr. 5, som Udbetaling Danmark ligeledes har henvist til. Jeg bemærker dog mere generelt, at § 33, nr. 5, ikke kan anvendes, hvis de hensyn, myndigheden ønsker at tilgodese, er fuldt identiske med hensyn, der er tilgodeset ved en af lovens øvrige undtagelsesbestemmelser, men betingelserne for at anvende denne undtagelsesbestemmelse ikke er opfyldt. Se hertil FOB 2019-26.

Jeg har gjort Udbetaling Danmark bekendt med min opfattelse.

…

Jeg foretager mig herefter ikke mere i sagen.